Jean César Burgel Seeger

Fontes do Direito Penal - Fácil de entender - Breves explanações acerca das fontes do direito penal.

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FONTES DO DIREITO PENAL

1. FONTES MATERIAIS

As fontes materiais são também conhecidas como fontes de produção ou fontes substanciais, pois dizem respeito à gênese, à elaboração, à criação do Direito Penal. Nesse sentido, a única fonte material do Direito Penal é o Estado, órgão responsável pela sua criação, através da competência legislativa exclusiva atribuída à União pelo art. 22, I, da Constituição Federal.


2. FONTES FORMAIS

As fontes formais, igualmente conhecidas como fontes de conhecimento ou fontes de cognição, dizem respeito à exteriorização, à forma pela qual o Direito Penal se faz conhecido. Assim, podem elas ser mediatas e imediatas.


2.1. Fonte formal imediata

A fonte formal imediata do Direito Penal é a lei penal.


2.1.1 Lei e norma penal

A norma penal não se confunde com a lei penal. A primeira traduz comportamento que é aceito socialmente, retirado do senso comum da coletividade e da noção de justiça aceita por todos. Não é regra escrita, mas, antes, regra social proibitiva, tida como normal. A sociedade, geralmente, não aceita e proibi os atos de matar, estuprar, furtar, constranger etc.

A lei penal por seu turno, é a materialização da norma feita por obra do legislador, que, oriundo do seio do grupo social, deve, em tese, traduzir o senso comum de justiça em leis, elaborando-as de modo a coibir a prática de ações socialmente reprováveis. Apresenta, a lei penal, duas espécies básicas:

A) lei penal incriminadora, também chamada da lei penal em sentido estrito: descreve a infração penal e estabelece a sanção;

B) lei penal não incriminadora, também chamada de lei penal em sentido lato: não descreve infrações penais, tampouco estabelece sanções. Pode ser subdividida em permissiva (que considera lícitas determinadas condutas ou isenta o agente de pena, como as causas excludentes da antijuridicidade – arts. 23, 24 e 25 do CP, dentre outros – ou as causas excludentes da culpabilidade – arts. 26 e 28, § 1º, do CP, dentre outros) e explicativa (também chamada complementar ou final, que complementa ou esclarece o conteúdo de outras normas – arts. 59 e 63 do CP, dentre outros).

Além disso, há outras classificações de leis penais: gerais (que se aplicam a todo o território nacional); especiais (que se aplicam apenas a determinadas regiões); comuns (que se aplicam a todas as pessoas); especiais (que se aplicam apenas a uma classe de pessoas, acordo com sua condição, ou a certas tipos de crimes); ordinárias (que têm vigência em qualquer época, até à sua revogação); e excepcionais (que vigem apenas em determinadas circunstâncias, como guerras, cataclismos, calamidades, etc)

É preciso ressaltar, entretanto, que a doutrina tem utilizado os termos lei penal, e norma penal, muitas vezes, como sinônimos, ignorando a distinção que acima foi estabelecida.

Assim, lei ou norma penal incriminadora pode ser conceituada como o dispositivo que compõe o Direito Penal por meio de proibições e comandos distribuídos na Parte Especial do Código e em leis extravagantes. Via de regra, a lei ou a norma penal incriminadora é integrada pelo preceito, consistente no comando de fazer ou de não fazer determinada coisa, e pela sanção, que é a conseqüência jurídica coligada ao preceito.

Para alguns, a parte dispositiva da norma é o preceito primário, e a parte sancionatória, o preceito secundário. O preceito acha-se subentendido na norma, como pressuposto da sanção, e não na forma de mandamentos explícitos do tipo “não matarás”. Preceito e sanção fundem-se, indissoluvelmente, numa unidade lógica, originando as chamadas normas perfeitas.


2.1.2 Norma penal em branco

As normas imperfeitas, também chamadas de normas penais em branco, são aquelas em que a sansão é determinada, sendo indeterminado o seu conteúdo.

Para ser executada, portanto, a norma penal em branco depende do complemento de outras normas jurídicas ou de futura expedição de certos atos administrativos.

Existem duas espécies de normas penais em branco:

A) normas penais em branco em sentido lato: também chamadas de normas incompletas: são aquelas em que o complemento provém da mesma fonte formal na norma incriminadora, ou seja, o órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão elaborador da norma penal em branco. As fontes são as mesmas. Exemplos: arts. I78 e I84 do Código Penal;

B) normas penais em branco em sentido estrito: são aquela cujo complemento está contido em outra regra jurídica procedente de outra instância legislativa. As fontes formais são heterogêneas, havendo diversificação legislativa. Exemplos: arts. 269 do Código Penal e 33 da Lei n. II.343, de 23 de agosto de 2006.


2.1.3 Integração da norma penal

A questão das lacunas da lei penal tem preocupado os juristas, na medida em que os processos de preenchimento da norma não podem contrapor-se aos ditames contidos nos princípios do Direito Penal, principalmente no princípio da legalidade. É certo que não há lacunas no Direito, como um todo, pois o ordenamento jurídico é perfeito e íntegro.

O que existem são lacunas na norma penal, as quais devem ser preenchidas pelos recursos supletivos para o conhecimento do Direito. Assim, não possuem lacunas as normas penais incriminadoras, em face do princípio da reserva legal, uma vez que não se pode estender-lhes o conteúdo em prejuízo do réu.

Se o legislador elaborou a norma penal ou a lei penal incriminadora de maneira lacunosa, não se deve, a pretexto de interpreta-la ou complementa-la, ferir o princípio da legalidade ou da reserva legal.

As normas penais não incriminadoras, porém, em relação às quais não vige o princípio da legalidade ou da reserva legal, quando apresentam falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela ciência jurídica.


2.1.4 Norma penal incompleta

Denomina-se norma penal incompleta, ou lei penal incompleta, segundo André Estefam (Direito penal I: parte geral. Coleção Curso & Concurso, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 19), “ao fenômeno inverso ao da lei penal em branco, ou seja, àquela lei determinada no preceito e indeterminada na sansão. A descrição da conduta típica encontra-se perfeita no preceito primário, ao passo que a sansão não consta da lei, que faz remissão a outra (ex.: Lei n. 2889/56, que pune o crime de genocídio)”.


2.2 Fontes formais mediatas

As fontes formais mediatas são o costume e os princípios gerais de direito.


2.2.1 Costume

Nada mais é do que o conjunto de normas de comportamento, a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, por convicção de sua obrigatoriedade.

Não pode o costume criar ou revogar uma lei penal, pois o princípio da legalidade reserva à lei a exclusividade de estabelecer o crime e a respectiva pena.

Mas o costume pode ser utilizado como forma de interpretação da lei, tendo, muitas vezes, nítida influência na elaboração da lei penal. Nas leis ou normas penais incriminadoras é comum encontrarmos termos que somente podem ter seu exato significado conhecimento mediante a análise do costume de um povo, levando-se em conta as condições sociais em que o crime ocorreu.

É o caso das expressões dignidade e decoro encontradas nos crimes contra a honra (art. 140 do CP); mulher honesta nos crimes contra os costumes (arts. 215 e 216 do CP); ato obsceno, também nos crimes contra os costumes (art. 233 do CP) etc.

Distingue-se, entretanto o costume do hábito pela convicção de sua obrigatoriedade. O costume carrega consigo certa carga de obrigatoriedade, que faz com que as pessoas o pratiquem de modo geral. Já o hábito não traz em si nenhuma obrigatoriedade, tratando-se de meras formas de conduta praticadas pelas pessoas ao acaso. As espécies de costume são:

• contra legem: que é aquele que conflita com a lei, não tenha o poder de revoga-la ou modifica-la. Poderia ser citada como exemplo a contravenção penal do jogo do bicho;

• secundum legem: que é aquele que não conflita com a lei, apenas esclarece e auxilia na aplicação de seus dispositivos;

• praeter legem: que é aquele que funciona como elemento heterointegrador das normas penais não incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas, quer especificando-lhes o conteúdo e a extensão.


2.2.2 Princípios gerais de direito

Esses princípios descansam em premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo.

Conforme bem esclarece Julio Fabbrini Mirabate (Manual de direito penal: parte geral, I6. Ed., São Paulo: Atlas, 2000, p.47), “está o Direito Penal sujeito às influências desses princípios, estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, que podem suprir lacunas e omissões da lei penal. Cita-se como exemplo de aplicação dessa fonte indireta a não-punição da mãe que fura as orelhas da filha, que praticaria assim um crime de lesões corporais, quando o faz para colocar-lhe brincos”.


2.2.3 Analogia não é fonte do Direito Penal

A analogia é o ato de aplicar a uma proposição, não prevista em lei, o regramento relativo a uma hipótese semelhante. Não consiste a analogia em fonte formal mediata do Direito Penal. A analogia pode ser:

• in bonam partem: quando o sujeito é beneficiado pela sua aplicação:

• in malam partem: quando o sujeito é prejudicado pela sua aplicação.

No nosso sistema penal é admitida apenas a analogia in bonam partem, ou seja, somente se pode recorrer à analogia, para suprir lacuna da lei, quando for para beneficiar o réu; nunca para prejudica-lo.

Material feito para estudo com informações obtidas na internet.

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